Assegnazione degli affari penali e principio del giudice naturale precostituito per legge (Cass. pen., sez. F., sent. n. 34244/10).

La Corte ritiene non fondate le censure di violazione delle regole in tema di precostituzione del giudice naturale in relazione ad un'asserita inosservanza delle disposizioni tabellari per l'assegnazione del procedimento al Giudice per le indagini preliminari.
Difatti, l'art. 33, c. 2, cpp, esclude l'attinenza alla capacità del giudice delle disposizioni sulla destinazione del giudice agli uffici giudiziari e alle sezioni, sulla formazione dei collegi e sull'assegnazione dei processi a sezioni, collegi e giudici, deve essere letta ed interpretata alla luce dei valori essenziali dell'ordinamento costituzionale: valori identificati nei principi di precostituzione del giudice per legge (art. 25, c. 1, Cost.) e terzietà e imparzialità del giudice (art. 111, c. 2, Cost.); deve ritenersi consolidato l'orientamento per cui, ai sensi dell'art. 33, c. 2, cpp, l'inosservanza delle norme di ordinamento giudiziario che disciplinano le tabelle degli uffici giudicanti (art. 7 bis ord. giud.) e i criteri per l'assegnazione degli affari penali (art. 7 ter ord. giud.) non dà luogo a questione di capacità del giudice e dunque a nullità assolute (artt. 178, lett. a e 179 cpp), tranne che nell'ipotesi di designazione arbitraria del giudice.

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Occhionero (intercettazioni con captatore informatico) - Cass. pen. sez. V, n. 48370/17.

Sono legittime le intercettazioni di comunicazioni informatiche o telematiche di cui all'art. 266 bis cpp effettuate mediante installazione di captatore informatico (c.d. trojan horse) all'interno di computer collocato in luogo di privata dimora.

Il secondo motivo di ricorso investiva l'utilizzabilità dei risultati delle intercettazioni telematiche mediante captatore informatico (c.d. trojan), utilizzabilità ritenuta nel provvedimento impugnato distorcendo, a detta dei ricorrenti, i principi affermati dalla giurisprudenza di legittimità nelle precedenti pronunce Virruso, Musumeci, Scurato. Sostenevano i ricorrenti che le Sezioni Unite Scurato avevano vietato, al di fuori dei procedimenti relativi a reati di criminalità organizzata, tutte le intercettazioni mediante strumento informatico effettuate in luogo di privata dimora (nella specie: captatore nel pc fisso dell'indagato collocato nella sua abitazione); contrariamente alla sentenza Virruso, che definiva in termini di prove atipiche siffatte captazioni, ritenevano le stesse non inquadrabili nell'ambito delle intercettazioni di flussi telematici ai sensi dell'art. 266 bis cpp (nei procedimenti relativi ai reati di cui all'art. 266 cpp -quali quelli che comportano la pena dell'ergastolo, della reclusione superiore nel massimo a cinque anni, i reati contro la p.a. per i quali è comminata la pena dell'ergastolo o la reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, reati in materia di armi e stupefacenti, atti persecutori eccetera- e a quelli commessi mediante l'impiego di tecnologie informatiche o telematiche è consentita l'intercettazione del flusso di comunicazioni relativo a sistemi informatici o telematici ovvero intercorrente tra più sistemi), in quanto i flussi telematici sarebbero propriamente dei dati in transito dal pc alla rete, mentre nel caso veniva realizzata la captazione in tempo reale di un flusso di dati intercorso su uno schermo o supporto, dando vita ad una perquisizione con sequestro della fotografia di un documento statico (screenshot), cioè di un flusso di dati e informazioni tra componenti dello stesso sistema informatico e non tra più sistemi.
La Corte di Cassazione precisa come la sentenza Scurato avesse consentito le intercettazioni di comunicazioni tra presenti con installazione del captatore informatico che segue i movimenti nello spazio dell'utilizzatore del dispositivo elettronico (come lo smartphone) limitatamente ai procedimenti in materia di criminalità organizzata, anche senza la preventiva individuazione dei luoghi e a prescindere dalla dimostrazione dell'attività criminosa in atto; a seguito della pronuncia, dunque, le intercettazioni tra presenti rimanevano possibili nei luoghi di privata dimora ove vi era fondato motivo di ritenere lo svolgimento dell'attività criminosa nonché per le intercettazioni telematiche ex art. 266 bis cpp diverse da quelle tra presenti in quanto aventi il duplice requisito di essere al contempo comunicative e tra presenti.
Inoltre, osserva la Corte, nel caso di specie la captazione era effettuata anche su un flusso di dati, come indicato nell'ordinanza, non potendo dunque trovare applicazione né la tesi dei ricorrenti né la distinzione, da questi richiamata, contenuta nella sentenza Virruso (n. 16556/09) tra flusso di comunicazioni (intercettazione ex art. 266 bis) e dati all'interno del pc (prova atipica); da ultimo, ricorda come in base alla Grassi e altri (n. 40903/16) l'acquisizione di dati presenti nell'hard disk e costituenti messaggi di posta elettronica conservati nella cartella in entrata/uscita è intercettazione.

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Di Guardo e altri (intercettazioni con captatore informatico) - Cass. pen., sez. VI, sent. n. 15573/17.

Ai fini dell'utilizzabilità delle intercettazioni di comunicazioni tra presenti mediante l'installazione di un "captatore informatico", consentite nei soli procedimenti di criminalità organizzata, è ammissibile, da parte del tribunale del riesame, la riqualificazione come reato appartenente a tale categoria del fatto esposto nella richiesta di autorizzazione del pubblico ministero e nel provvedimento emesso dal G.i.p., in quanto ciò che conta è che il fatto, sebbene sussunto sotto altre figure di reato, sia qualificabile come delitto di criminalità organizzata.

Nel caso di specie, i ricorrenti affermavano che l'iscrizione, a loro carico, nel registro delle notizie di reato, per il capo di imputazione di cui all'art. 416 cp (associazione per delinquere: tre o più persone si associano per commettere delitti), era avvenuta successivamente alle captazioni, le quali dovevano dunque ritenersi inutilizzabili.

La Cassazione, dopo aver richiamato la sentenza Scurato nella parte in cui richiede sufficienti, sicuri e obiettivi elementi indiziari ai fini della qualificazione del fatto di reato quale fatto di criminalità organizzata (nel cui ambito va ricompreso l'art. 416 cp), enunciava il principio esposto nella massima: è ammessa la riqualificazione giuridica dei fatti da parte di un giudice diverso da quello che ha disposto l'intercettazione al fine di affermare la sussistenza dei presupposti di ammissibilità delle operazioni captative. Giudicava dunque ammissibile la riqualificazione giuridica dei fatti da parte del tribunale in sede di riesame, risultando irrilevante che l'iscrizione nel registro delle notizie di reato della fattispecie associativa fosse avvenuta dopo l'autorizzazione del peculiare strumento d'indagine che è l'intercettazione; unica condizione, affinché la soluzione proposta sia possibile, è che i fatti indicati nella richiesta del pubblico ministero e ritenuti sussistenti dall'autorizzazione del gip siano correttamente qualificabili a norma dell'art. 416 cp; e nessuna violazione del contraddittorio, o del diritto di difesa, ne deriva: la decisione del tribunale del riesame è sindacabile in sede di legittimità, ed anzi la misura coercitiva o interdittiva confermata ex art. 309, c. 9, cpp, può essere revocata all'esito dell'istanza di cui all'art. 299 cpp, all'esito di nuove deduzioni.
Ancora, il controllo sulla sussistenza dei presupposti per il legittimo svolgimento dell'attività di intercettazione è consentito anche nel corso dell'udienza preliminare e nel successivo giudizio di merito.

Tra i motivi della decisione, la Corte sottolinea la differenza tra la difettosità della motivazione (pur presente) e la motivazione radicalmente mancante, come ben enunciata dalle sez. U. Primavera, n. 216665/00: la difettosità della motivazione è integrata da una fattispecie di incompletezza, insufficienza, non perfetta adeguatezza, sovrabbondanza con slabbrature logiche, vizi che non negano la giustificazione ma la rendono non puntuale, e che sono emendabili dal giudice cui la doglianza sia prospettata, sia esso il giudice di merito che deve utilizzare i risultati delle intercettazioni ovvero il giudice dell'impugnazione.

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Scurato (intercettazioni con captatore informatico) - Cass. pen., sez. U., n. 26889/16.

L'intercettazione di comunicazioni tra presenti mediante l'installazione di un captatore informatico in un dispositivo elettronico è consentita nei soli procedimenti per delitti di criminalità organizzata per i quali trova applicazione la disciplina di cui all'art. 13 del D.L. n. 151 del 1991, convertito dalla legge n. 203 del 1991, che consente la captazione anche nei luoghi di privata dimora, senza necessità di preventiva individuazione ed indicazione di tali luoghi e prescindendo dalla dimostrazione che siano sedi di attività criminosa in atto. (In motivazione la Corte ha sottolineato che, in considerazione della forza intrusiva del mezzo usato, la qualificazione del fatto reato, ricompreso nella nozione di criminalità organizzata, deve risultare ancorata a sufficienti, sicuri e obiettivi elementi indiziari, evidenziati nella motivazione del provvedimento di autorizzazione in modo rigoroso).

La relazione penale della Corte di Cassazione Giordano, n. 20161049 del 26 settembre 2016, evidenzia come, nella pronuncia in esame, l'intercettazione con captatore informatico sia considerata intercettazione ambientale (o «tra presenti», secondo la terminologia codicistica), con la conseguente applicazione dell'art. 266, c. 2, cpp («Negli stessi casi è consentita l'intercettazione di comunicazioni tra presenti. Tuttavia, qualora queste avvengano nei luoghi indicati dall'articolo 614 del codice penale, l'intercettazione è consentita solo se vi è fondato motivo di ritenere che ivi si stia svolgendo l'attività criminosa»). Ne consegue:

• che è necessario, all'interno del provvedimento che dispone l'intercettazione, precisarne il luogo, solo se la captazione avviene nei luoghi di cui all'art. 641 cp (abitazione o luogo di privata dimora);
• per intercettazioni in luoghi diversi da quelli individuati dall'art. 614 cp, é sufficiente che il decreto autorizzativo indichi il destinatario della captazione e la tipologia dell'ambiente;
• nei casi di cui all'art. 641 cp, che abbisognano dell'indicazione del luogo, è da escludersi in radice l'utilizzabilità del captatore informatico: infatti, per le sue caratteristiche, se il programma è inoculato in un dispositivo itinerante, ciò renderà impossibile prevedere il luogo di privata dimora nel quale le intercettazioni si svolgeranno.

Nei delitti di criminalità organizzata, tuttavia, può essere derogato il presupposto per lo svolgimento di intercettazioni a mezzo captatore informatico nei luoghi di privata dimora (la sussistenza del fondato motivo di cui all'art. 266, c. 2, cpp), come è possibile l'installazione di un captatore informatico in un dispositivo itinerante.

Si sottolinea anche questa massima, tratta dalla medesima sentenza:

In tema di intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, ai fini dell'applicazione della disciplina derogatoria delle norme codicistiche prevista dall'art. 13 del D.L. n. 152 del 1991, convertito dalla legge n. 203 del 1991, per procedimenti relativi a delitti di criminalità organizzata devono intendersi quelli elencati nell'art. 51, commi 3 bis e 3 quater, cod. proc. pen. nonché quelli comunque facenti capo ad un'associazione per delinquere, con esclusione del mero concorso di persone nel reato. 

In sostanza, e secondo la relazione penale summenzionata, i delitti di criminalità organizzata non sono solo quelli di cui all' art. 51 c. 3 bis e quater cpp, ma tutte le attività criminose nelle quali più soggetti, per la commissione del reato, abbiano costituito un apposito apparato organizzativo.

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